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2006/10/14

代理母出産子の出生届

話題になってから少し時間が経ってしまいましたが、ちょっと考えてみました。

法律論、一般論を抜きにして、心情的に考えると、生物学上は父子関係・母子関係ともに「実子」なのであるから、代理母出産で生まれた子供を実子として扱ってもいいじゃないか、という気もします。

しかし、法律的にどうか(裁判では、特に最高裁では具体的事件に対する法律解釈ですから)、と言われると、現時点では実子としての出生届は認めるべきではない、と思います。

なぜ認めるべきでないか。理由は以下のような問題発生の危険があり、法整備が全くなされていないだけでなく、社会通念がどのように形成されていくのか、その方向性すら今の段階では見えないからです。

そして、最も重視すべきことは「代理母出産」で生まれてくることを自らの意思と全く関係ないところで決められた「子の幸福」であり、それが「実子」でなく「養子」としたことでどれだけ侵害されるのか、という点であり、法律的な親子関係(相続や扶養義務など)においては実子と養子は何も変わらないので、問題となるのは、「養子」ということで差別されたり、就職や結婚で不当な扱いを受けないか、ということだと思います。これから形成されていく社会通念によるところが大きいですが、代理母出産を理由とする「養子」であれば、問題ないように思います。(というか不当な扱いをすること自体がナンセンスだ、という社会通念が形成されなければならない)

以下、「実子」と区別できない出生届・戸籍記載を認めた場合の問題点のうち、思いついたものです。

(1) 代理母出産の手段化のおそれ
向井さんのように病気でやむを得ず代理母出産を選択するのではなく、仕事を休みたくないとか、妊婦として制約のある生活を送るのがイヤだからとかで、代理母出産を利用する人が出てくるのではないか。

(2) 金銭授受の可能性
1とも関係しますが、お金で回避できるなら支払う、という人と、お金をもらえるなら代理母を引き受ける、という人がでてくるのではないか。絶妙なタイミングで臓器提供に金銭が絡んだ問題が発覚していますが、出産についても同様の問題が出てくる可能性は高いのではないか。

(3) 法が想定していない
現在は、母子関係の成立は「分娩」によります(判例)。父子関係は分娩のような明らかな事実がないため、民法772条によって推定され、一定期間否認の主張がなされないことによって確定します(774条、777条)。つまり、制約ありますが父親は子との関係を否定する手段がありますが、母親は否定する手段がありません(「分娩」以外の方法で子が生まれることが想定されていない)。
ということは、もし、自分が提供した卵子(と夫が提供した精子)を用いて代理母出産をしてもらい、それを実子として出生届をしてしまうと、母親が「おかしいな」と思ったときに母子関係を否定することができません。父子関係の規定を類推適用するのは、子の福祉のために、親子関係を安定させるために様々な制約を課している民法(親族法)の趣旨に反し、認めるべきではありません。

ちょっと法律をかじった程度の私でさえ、問題が次々と思いつくのですから、もっともっと「実子としての出生届」を認めた場合の問題はあると思います。

あまりじっくり考えたわけではないので、おかしな点も多々があると思いますが、ご容赦ください。どなたかに、ズバっと切られたら意見が変わるかもしれません。

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コメント

遅レスで失礼します(汗

今朝の朝刊にも関連する記事が載っていましたね。

この件だけでなく、現状に法律が追い付いていない、または現状からすればナンセンス…ということが多々ありますよね。身近なところで言えば、原チャリの法定速度…30km/hってのはかえって危険だし、守る人はほとんどいない…「免許の取得に実技試験を課すとかして、引き上げたら?」などと考えたりします。

代理母出産に関して言えば…例えば精・卵子が両親のもので、DNA鑑定などによって遺伝学的に親子と認められるならば「実子」扱いとか…法律を時代・現状に合致させる努力をもっとして欲しいものです。

…ちょこちょこ変わったら、それはそれで大変でしょうが…勉強、頑張ってくださいネ!!

投稿: yu-pa | 2006/10/16 11:23

オヒサです。

「いろいろと問題が生じるから認めるべきではない」という論理は,法律を遵守するという観点からすればありだと思うのですが,個人的には,何かもっと本質的に議論すべきことがあるのに,それを避けてしまっているような気がしてなりません。

例えば,法律想定外の新たな犯罪が生じた!みたいに,早急の対応が必要な場合は,まず現状の法律を何とか適用するでしょうし,仮にそのことで何らかの問題が生じうるとしても,それに対処した方策を考えることで対応するのではないでしょうか。問題が生じるからやらないということはないと思いますし,新たな法制化の動きすら起こるかもしれません。

なので,このように必要性がある場合が一番分かりやすいと思うんですけど,単に問題が生じるから認めるべきではない,というのは,その必要性を根底から覆すような,反対するための積極的な論拠にはならないと思います。「問題がある」というのは,あくまで遂行に関わる考慮すべき副次的要因にすぎないのであって,対立意見を採択するような絶対的要因にはならないと思います。

おそらく,今回の件に関して,そもそもの混乱というか,はっきりしない最大の原因は,上のように,事実として確定していて,しかも早急の対応の必要性がある,という場合とは対照的に,代理母出産に関しては,法律以前に,まだ事実として未確定の部分が極めて多いという点であるような気がします。というのも,この件に関して,考え方が進んでいるはずのアメリカでさえ,州によって認めるところと認めないところがあるようですし,認めるとしても,契約して代理母にお金を払うことで成立するところもあれば,お金を払わない場合に限り認めるというところもあるようです。

このような状態で,法律で想定していないから認めない,一方で,自分たちの子どもなのになぜ認めてくれないんだと,やりあったとしても,おそらく水掛け論になって決着はつかないと思います。で,どちらの主張を取り上げるかは,判断する人が何を重視するかによって決まってくる・・・。結局,根本的な解決にはなってないですよね。

個人的には,どちらの主張が正しいのかは分かりません。そもそも正しいかどうかで判断することがいいのかも分かりません・・・。

ただ,疑問に感じるのは,そのような根本的な議論を抜きにして,現状維持というだけで認めないというのもあんまりじゃないかと思いますし,反対に,DNAがつながっているだけで自分たちの子どもだといえるのかどうか,本来の母親が出産する場合と本当に生物学的に何ら違わないといえるのかどうか,少し疑問があります。人間は機械のプログラムとは違って発達する存在なので,本来の母親と代理母の体内環境が完全に同一であるかどうか保証されませんし,極論すればその違いがDNAより大きいかもしれません。そうじゃなくても,本当にDNAだけで自分たちの子どもだと思っていいのかどうか,それはDNAだけに注目した「思い込み」に過ぎないのではないか,身体の構造の設計図であるDNAよりもっと重要なことがあるのではないか,お金が介在し,そこに仲介者が入っている場合が多いことを考えると,「思い込み」と切実な願いをうまく商業的に利用しているだけではないのか,など,よく考えると分からない点が多々あります。

投稿: GUN | 2006/10/16 15:17

yu-paさん、GUNさん>

まさかこの長文ネタにお付き合いしてくださる方がいるとは・・・ありがとうございます。

ちょっと私の説明不足だったかもしれませんが、法律論から、というのは司法(裁判所)の法律解釈・適用では、という意味です。議論は多いにすべきでしょうし、その議論の主戦場は国会かと。

裁判所でできる範囲は、法律解釈、適用の可否と違憲立法審査ですが、まだ社会通念や世論が固まっていない論点については(特に最高裁では)保守的な解釈をしないと世の中が混乱しますし、この代理母の件に関しては、「実子として出生届をさせない」ことの不利益が、違憲とまで言えるかというと、それは言えないだろう、というのが私の意見です。

代理母出産よりも周囲にも子供本人にも隠すべきと(個人的には思う)特別養子縁組でさえ、見る人が見れば分かってしまうのです(批判もありますが、これは実父母を知る権利を子供に保障するためです)。特別養子縁組の場合と合わせて考えると、「実子」として出生届を認めるにしても、「代理母出産」であることを何らかの形でわかるようにしておかないと、子供の知る権利(生みの親を知ること)を侵害する、ということもできます。単に実子としての出生届を受理せよ(高裁判決)、ということはできますが、このような条件まで付すことはやはり法改正は必要だろう、と思います。

世論をリードするような画期的な結論を導くために、斬新な法律解釈を判決理由としたり、違憲判決を出す場合は、立法の趣旨あるいは社会慣習から「この条文はこのように解釈すべきである」という理屈とともに、「そのように解釈しても、その裏で他の誰かの権利が侵害されることがない(またはその解釈によって保護される利益よりも、失われる利益の方が小さいことが明らか)」という具体的な妥当性も、求められると思っています。

代理母について問題点を列挙したのは、後者の具体的妥当性の点で問題が大きい(お金のために仕方なく代理母を引き受けるというのは人権侵害だと思いますので)ということを言いたかったためです。これらの問題が解決するか、少なくとも世論がある一つの方向にある程度固まってからでないと、「母子関係は分娩で成立する」という判例を変更するのは早すぎるのではないか、と思うわけです。問題があるから認めない、というのも問題が大きい場合(人権侵害ほど大きいものは無い)は、それを理由にしてもいいのではないか、と思います。

その点から、代理母については「まだまだ議論が足らず、最高裁が実子としての出生届を認めるような結論を出すとは思えない」と思っている次第です。

投稿: さわじぃ | 2006/10/17 12:54

携帯から書いていましたが、長くなりそうだったので改めて(^^;)
この件に関しては、人道的にはできれば実子として認めて頂きたいと思っている一人です。
(あくまで今回の件ですが)
この件で今国会に提議しておられる議員の方はどなたもいらっしゃらない様な。。。
とゆう事はあくまで向井さんの件は最高裁に判断を委ね、以後の事例については判断内容(向井さん)を国会で民主党あたりが上げて議論するとゆう構図になる。

後手後手なんですよね(妄想が思いっきり先走り(^^;))

だだ、唯一以前同様なケース〔代理出産の出生届をめぐっては、関西地方に住む50代の夫妻が不受理処分の取り消しを求めた審判で、最高裁が05年、夫妻の抗告を棄却した。夫妻は米国人女性から卵子の提供を受けて夫の精子と体外受精させ、別の米国人女性の体内に着床させて子をもうけた。〕とは違い、自分の卵子を提供している点で少なからず希望はあるとゆうところでしょうか。

法整備に関してはいろんな問題があるでしょうが、〔人の上に法がある〕ではなく〔法の上に人がいる〕に重きをおいた柔軟な姿勢を示して欲しいものです。


投稿: ヨッピー | 2006/10/17 21:44

●さわじぃさん
明らかに論点がズレてますよね。
(というかズラした私が悪いんですけど・・・)

私が言いたかったのは,繰り返しになりますが,法律を遵守する観点からは,問題があるから認められないというのはありだと思うのですが(そのことは重々承知していますが),本質的な議論を避けているのではないか,つまり,それでは何ら解決にはならないのではないか,ということです。もっとはっきり言うと,司法としては,それで現状で対処しうる範囲内でとりあえず解決なのかもしれないですが,本当にそれでいいのですか?ということを提起したかったのです。

「それは国会で議論することだから」という趣旨のことをおっしゃっていますが,これはまさに,「国会で議論することだから→こちらでは感知しない」ということであって,それこそが,私が問題視している司法の立場を如実に表しています。もちろん責任を負える部分をしっかりやるというのが基本で,責任が取れない部分は軽はずみなことは言えないということになるのかもしれませんが,司法という権力を握る立場にあるからこそ,法律上の技術論だけに終始するのではなくて,もっと本質的な点を考慮して判断して欲しいというのが私の主張の中心線であり,切なる願いであったわけです。

・・・とディベート風に反論(笑)

●よっピーさん
ひさしぶりぶりです。

投稿: GUN | 2006/10/18 03:29

ヨッピーさん>

いらっしゃいませ。(笑)

GUNさん>

法律論からはありだけど、それでいいのか?という問題提起、ということは、本件のような法整備が追いついていない分野においては、司法が現行法律の解釈・適用の枠組を超えた判決を出して具体的解決をするべきだ、ということでしょうか?(そんなはずはないと思いますが極論すればそこまで行きつくかと思ってあえて書きました)

現行法をうまく使って(解釈と適用)、妥当な結論を導くのが当然司法の役割であるとは思いますが、現在の法律を無視できるのは、違憲判断をした時のみで、そうでなければ、現行法の枠組みは超えるべきではないと思います。(三権分立を否定されれば議論はここで終わりますが)

ただ、その現行法の枠組みというのは、法律解釈である程度柔軟に変化させることができるので、そこが司法の役割の本質でありかつ限界だと思います。私の意見は、現在の社会環境、世論の趨勢、過去の判例(分娩で母子関係成立)等を全て考慮した場合、解釈で対応するのはまだ早すぎる、という立場であって、現時点で踏み込んだ判断をするには法整備が必須、だから議論は国会で、ということです。

司法は法律を機械的に適用するものなのだから、全てを法律で対応しなければならない、という立場ではありません。それならば裁判官は不要です。

GUNさん、ヨッピーさんは司法が適切な判断をすべき、というお考えのようですから、既に法律解釈で解決できるだけの材料・環境がそろっているのだから、司法が「法が未整備」であることを理由にした判決をすることは本質を見失っている、あるいは司法の怠慢だ、ということなんだと思います。私はその前提となる社会環境との事実認定で異なる考え(まだ「解釈」で踏み込んだ結論を出しては早い)なので、結論が違う、ということなんだと整理しましたが、違いますかね。

投稿: さわじぃ | 2006/10/18 06:50

違います(私に関しては)。

私が本当に関心があるのは,実際の司法がどう判断を下すかではありません(それは認めないだろうということは承知しています)。失礼を承知でもっとはっきり申しますと,さわじぃさんが心情的には認めていると述べているにも関わらず,法律論を持ち出して,その点ばかりを議論している「姿勢」について問題にしているのです。

あくまで心情的とはいえ,もし本心から実子として扱ってもいいのではないかと思っているのなら,現行法の解釈・適用の範囲内で,どう判断を下せるのか,さらにはなぜ実子として扱ってもよいのかを,可能性という点だけでも具体的に聞きたかったということです。

その点はさらっと最初に述べただけで,あとはあくまで法律論に終始されていて,結果として認めないという反対の判断になっているわけですよね。個人の見解を超えて「客観的に」考えると法律論ではそうなるということなのでしょうが,それが私にとっては,心情的には認めたいというのは単なるリップサービスであって,実際にここでやりたいのは議論のための議論,つまり本質を欠いた技術論に見えたので,あえて問題提起させていただいたということです。

司法の現場では,現実的に判断に反映させるのは難しいのかもしれませんが,当該の問題そのもの(つまり私のいう本質的な議論)ではなくて,法解釈が難しい段階だから,あるいは法が未整備だからといって避けるのではなく,法解釈や適用,その際のメリット・デメリットについてだけ語るのでもなく,その点については十分に考慮・吟味しているよという姿勢,あるいは賛成であれ反対であれ,その点に関する個人的な意見の詳細やその具体的な理論をせめて見せて欲しかったという,いわば私のわがままな願いということです。

(私自身は個人的な意見を出してないので,ひきょうといえば,ひきょうなんですが。笑)

投稿: GUN | 2006/10/18 10:04

そういうことでしたか。

誤解を与えたかもしれませんが、心情的には認めたい、というのは、「向井さんが実子として出生届を出したいという親心は分からないでもない」くらいのニュアンスです。リップサービスかと言われるとそうかもしれませんが、私は誰に対してもリップサービスする必要性はないので、特に深い意味はありません。心のそこから実子の出生届を認めるべきだと思っているわけでもありません。ここが誤解の元ですかね。

現行法(形式的)および現時点の世論の形成状況(実質的)では認めるべきではない、というのが結論です。自分の中で確固たる結論があるのに、それを捻じ曲げて法律論を展開しているわけではありません。自分は、認めるべきではないと思う、その理由が法律・判例・反対利益だ、という主張です。

「認めるべきだ」という立場からの法解釈や理由付けをするには、私が現時点で把握・認識している情報では全く足らず、説得力ある理論を展開できません、というかどのように構成すればよいのか、私の能力と知識の限界を超えています。私はこの件について専門家でもないですし、報酬をもらえるわけでもないので、積極的に何かを調べることもせず、手持ちの情報で判断するとこうなる、というだけで、もっと深い本質的な議論を、と言われるとちょっと困ってしまいます。

投稿: さわじぃ | 2006/10/18 13:18

>もっと深い本質的な議論を、と言われるとちょっと困ってしまいます。

そうですよね。私も議論ということで,ディベートモードで遠慮なく意見を述べましたが,ちょっと言いすぎだったかもしれません。

深い議論をしてくれというのは,それがなきゃだめだということではなくて,あくまで私の願望というか,期待というか,押し付けというか,そういうレベルの話だと受け取ってもらえるとありがたいです。

例えば,弁護士のドラマの主人公に,ヒーロー像を見て多くを期待してしまっているような,ウブな子どもの感じ?(ウソ)

投稿: GUN | 2006/10/18 21:44

こうゆうコメ議論も勉強になります。
欧米にならった裁判官制度についても実施体制の内容等まだまだ官庁主導(法務省&検察庁)な考え方な感があり問題点がある様ですが、少年法改正、教員制度改革、自衛権行使に関わる憲法改正、北方領土問題。問題おお。しっかりした対応が必要ですね。

投稿: ヨッピー | 2006/10/19 23:18

InfoC管理者といいます。はじめまして。代理母に関する話題に関して書いていらっしゃるので、コメントを送りました。私、ナノピコ放送局(http://www.infococktail.co.jp/pickup/contents.cgi?topic_id=9)
というサイトを運営してまして、代理母の問題を含め様々なテーマに関して、トラックバックを用いて皆様の意見を集めています。ブログ読者を増やすのにもお役に立てると思います。トラックバックしてみませんか?代理母以外でも興味があるテーマがありましたらブログ記事のトラックバックを送って下さるとありがたいです。解説はhttp://www.infococktail.co.jp/index7.html
にあります。勝手なコメントを送り申し訳ありません。ただブロガーの皆様のお役に立てるサイトになるのではと考えています。よろしくお願いします。

投稿: InfoC管理者 | 2006/10/20 05:10

GUNさん>

少なくとも、向井さん側の弁護士は、「実子出生届を認めるべきだ」という立場から主張し、それを東京高裁が認めたわけですから、そこには実子出生届肯定の立場からの法律的議論が展開されているはずですので、東京高裁決定の原文を読めば、もう少し根本的な議論ができるかもしれません。。。読む時間ができたら読むかもしれませんが、今のところちょっと・・・

ヨッピーさん>

私の記事だけ見ていると偏った立場をとることになるかもしれませんのでご注意を。

InfoC管理者さま>

コメントありがとうございます。サイトを少し拝見させていただきましたが、不特定多数の人に意見を発表するほど「代理母出産子の実子出生届」について深く考えているわけではなく、このような倫理的な問題を含む事案について感情的に是非を語ると収集がつかなくなるおそれが強いですから、トラックバックは差し控えさせていただきます。

投稿: さわじぃ | 2006/10/20 12:52

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